Espaço Aberto - artigos da área jurídica

Giovani Magalhães

 
21 de janeiro de 2011, às 21h30min

A economia do crime: o Direito Penal sob o olhar da análise econômica do direito

O que se pretende com este trabalho é analisar as razões que levam alguém a cometer crime por meio da análise econômica do direito, a fim de demonstrar o que representa, do ponto de vista da Economia do Crime, institutos como a progressão de regime, o sursis, o princípio da insignificância,

 
INTRODUÇÃO


O objetivo do presente articulado é o de passar em revista o sistema penal brasileiro a fim de verificar se, e até que ponto, o direito penal cumpre o seu mister em face do atual ordenamento jurídico pátrio ou se, ao revés, acaba por incentivar a que crimes venham a ser cometidos, contribuindo, portanto, para o aumento da criminalidade no território nacional.


Para cumprir tal desiderato, a abordagem do tema em questão fugirá, sempre que possível for, da abordagem tradicional e dogmática do direito criminal, indo além da mera busca de uma conformação constitucional das normas penais. A metodologia de trabalho utilizada será a de confrontar o sistema normativo penal brasileiro aos pressupostos de abordagem do movimento de Law and Economics. Trata-se de uma moderna corrente do pensamento jurídico de origem norte-americana que se espalhou por todo o globo, visando trazer novas respostas para os problemas jurídicos que, na visão tradicional, são resolvidos, o mais das vezes, com algum grau de intuição e com argumentos de autoridade.


O problema relativo à criminalidade está na ordem do dia. Diuturnamente, é noticiada a prática de crimes cada vez mais bárbaros e em proporções nunca antes imaginadas. O nível de criminalidade, tanto quantitativa quanto qualitativamente, assim como a sensação de insegurança, têm aumentado constante e drasticamente. Registre-se, de passagem, que, segundo a 3ª edição do Fórum de Segurança Pública, somente no estado do Rio de Janeiro durante o ano de 2006 ocorreram 36.769 crimes de roubo, aumentando-se tal número, no ano de 2007, para a órbita dos 137.259 delitos do mesmo tipo, o que conduz a um aumento de quase 375% do número de roubos praticados.


Urge, portanto, que se busquem soluções. Não custa nada, entretanto, ressaltar que para mais ou para além de mera resposta ao apelo midiático, faz-se necessário que se dote o ordenamento jurídico de instrumentos capazes de fazer com que as normas jurídicas venham a cumprir, com o menor esforço possível, os seus objetivos. Nesse caminhar, desenvolve-se o presente texto no afã de passar em revista o ordenamento jurídico criminal brasileiro. Apresentar-se-ão pontos críticos do atual direito penal, tanto do ponto de vista legal, quanto do ponto de vista jurisprudencial, que a doutrina os apresenta como instrumentos benéficos à tão falada e nunca conseguida ressocialização do preso e que, na verdade, de algum modo têm servido de incentivos ao exercício da atividade criminal.

Busca-se, portanto, em primeiro lugar evidenciar as situações jurídico-normativas que à míngua de não cumprir a sua missão têm servido como mecanismos instigadores da prática delituosa. Efeitos de segunda ordem, portanto, surgem a partir de normas de política criminal reveladas ineficientes. Em linguagem médica, é preciso, pois, que se diagnostiquem as causas daquilo que se busca combater – seja a doença, seja o crime – a fim de em se propor a terapêutica necessária visando extirpar o problema em foco. A partir de então, cabível também será inferir as motivações pelas quais não se tem buscado dotar de eficiência o sistema jurídico penal brasileiro. Vale dizer, deve-se demonstrar o porquê de, em sua grande maioria, as alterações legislativas em sede de direito penal ocorrerem diante de algum apelo ou clamor social.


1. A ABORDAGEM TRADICIONAL DO CRIME


O direito penal é um dos ramos do direito público, encontrando-se sua face geral pelo Código Penal Brasileiro de 1940 que sofrera sensível reforma em 1984. Aludido ramo tem a finalidade de tutelar os chamados bens jurídicos fundamentais – tais como a vida, a liberdade, o patrimônio, dentre outros – visando à proteção da sociedade, como o último dos mecanismos de controle social. É bem verdade que tais bens jurídicos fundamentais recebem a proteção de outros ramos do direito, como o direito de responsabilidade civil. Porém, sempre que determinado ato for tipo por antissocial, tal ato deverá ser sancionado não apenas mediante mecanismos indenizatórios, mas sim por repressão penal. Não é à toa que o art. 5º, XXXIX constitucional prescreve que "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal".


O Direito Penal, portanto, tem sua razão de ser a partir da violação grave dos bens jurídicos fundamentais. Nesse patamar é preciso esclarecer que existem algumas teses doutrinárias a explicar a finalidade do direito penal e da pena. Há a chamada teoria absoluta, de caráter punitivo, em que o direito penal existe para punir aquele que praticara ato que além de ilícito, goza do atributo da reprovabilidade social. Existe também a teoria relativa, de caráter educativo, pela qual o direito penal e as penas têm sua razão de ser no fato de existir tais punições como meio de evitar a prática do ilícito criminal. Por fim, fala-se ainda na chamada teoria mista pela qual a existência do direito penal tem a finalidade de punir aquele pratica o ilícito criminal e, ao mesmo tempo, que se evite que tal ilícito seja praticado. De todo o modo, o ideal é que o direito penal venha a ser o último, senão o único, elemento garantidor da paz social e da segurança jurídica, rompidos quando da prática de crimes.


O Estado, por meio do Código Penal, ao proibir determinadas condutas sob a ameaça de sanções penais, cria normas jurídicas infraconstitucionais, definidas como infrações penais. A infração penal se divide em crimes ou delitos e contravenções penais. Caso estas condutas legalmente proibidas venham a ser realizadas pelos indivíduos, aos mesmos serão aplicadas penas, ou seja, sanções penais. É preciso que se estabeleça a diferença havida entre crimes e contravenções penais. E tal diferença se revela pelo grau de reprovação social que a aludida conduta recebe. Com efeito, conforme prescreve o art. 1º, do Decreto-Lei nº 3.914/41 – a lei de introdução ao Código Penal e à Lei das Contravenções Penais:


Art. 1º Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativamente, quer cumulativamente com a pena de multa; contravenção. A infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.


A sanção penal comporta duas espécies: medida de segurança e pena. A medida de segurança tem natureza apenas preventiva com base na periculosidade do indivíduo, aplicáveis aos inimputáveis e aos semi-imputáveis. Já a pena tem o caráter de prevenção visando ao desestímulo à prática de crimes e a recuperação do condenado, e de retribuição ao mal praticado. As espécies de pena são penas privativas de liberdade, restritivas de direito e de multa; a pena privativa de liberdade pode ser de reclusão, detenção ou prisão simples para as contravenções. Já as penas restritivas de direitos, substituem as penas privativas de liberdade, são elas, prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos, ou limitação de finais de semana. Quanto ao regime penitenciário, são: fechado, semi-aberto, aberto, ou prisão-albergue domiciliar.


Reitere-se, também, que dentro desse contexto de infração penal, pode-se ressaltar o ato infracional, como tal entendido o crime ou contravenção cometido por criança ou adolescente com idade até 18 anos, na forma do art. 103, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Como sanção penal aos atos infracionais, há a possibilidade de aplicação das chamadas medidas sócio-educativas descritas no art. 112 do ECA.


Abstraída a distinção apresentada entre crime, contravenção e ato infracional, pode-se definir a infração penal ou crime lato sensu como toda conduta humana comissiva e/ou omissiva que seja ao mesmo tempo típica, antijurídica e culpável. Cabível é, portanto, entender como elementos fático-jurídicos para a compreensão técnica do que seja crime a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade. A tipicidade se refere à conduta humana que se encontra descrita na lei penal e que se quer evitar a sua prática. A antijuridicidade, por sua vez, refere-se à contrariedade da conduta em detrimento do ordenamento jurídico e, por fim, a culpabilidade é vincada na reprovabilidade da conduta humana tipificada. Diante do que ora se cogita, ensina Julio Fabrinni Mirabete (2009, p. 81):


Em conseqüência do caráter dogmático do Direito Penal, o conceito de crime é essencialmente jurídico. Entretanto, ao contrário de leis antigas, o Código Penal vigente não contém uma definição de crime, que é deixada à elaboração da doutrina. Nesta, tem-se procurado definir o ilícito penal sob três aspectos diversos. Atendendo-se ao aspecto externo, puramente nominal do fato, obtém-se uma definição formal; observando-se o conteúdo do fato punível, consegue-se uma definição material ou substancial; e examinando-se as características ou aspectos do crime, chega-se a um conceito, também formal, mas analítico da infração.


Desta forma, para que uma conduta humana seja considerada criminosa, de acordo com a legislação penal brasileira, estes elementos devem está intrínsecos no ato delituoso. Entretanto, não se pode deixar de notar que o estudo do Direito Penal brasileiro também recebe a colaboração de outras ciências, dentre elas, tem-se a criminologia, que investiga o fato criminoso como algo além da implicação dogmática das normas, assim prediz Julio Fabbrini Mirabete (2009, p. 11):


Nesse sentido, há um a distinção precisa entre ciência e direito. Enquanto neste a preocupação básica é a dogmática, ou seja, o estudo das normas, da Criminologia se exige um conhecimento profundo do conjunto de estudos que compõem a enciclopédia, das ciências penais. O delito e o delinqüente, na criminologia, não são encarados do ponto de vista jurídico, mas examinados, por meio de observação e experimentação, sob enfoques diversos.


A criminologia ao estudar as causas e o fenômeno da criminalidade, costuma ser dividida em dois ramos: a Biologia Criminal e a Sociologia Criminal. A partir desse contexto, Antônio Garcia Pablo de Molina, (1995, p. 35), define criminologia como:


Ciência empírica e interdisciplinar, que se ocupa do estudo do crime, da pessoa do infrator, da vítima e do controle social do comportamento delitivo, e que trata de subministrar uma infração valida, contrastada sob a gênese, dinâmica e variáveis principais do crime, assim como programas de prevenção eficaz do mesmo e técnicas de intervenção positiva do homem delinqüente.


A biologia criminal vai estudar o crime segundo a ótica interna do agente, vale dizer, serão verificadas as condições psicológicas do indivíduo que podem levar a cometer crime, tendo em vista sua história de vida, bem como o convívio com familiares e na sociedade. Já no que se refere à sociologia criminal, o intuito é o de se buscar as conseqüências que a prática dos crimes pode trazer à sociedade, sendo, por assim dizer, verificados os fatores externos relativos à atividade delituosa.


Como se percebe do que ora se apresenta, nem mesmo subsidiado pelas ciências penais auxiliares, a dogmática do direito penal silencia, quando não consegue responder, a algumas questões que são deixadas à margem de qualquer discussão. Com efeito, os noticiários impressos e televisivos bem demonstram o aumento da criminalidade, tanto em nível quantitativo, quanto em nível qualitativo. Só por si, já se percebe que existem falhas no modo clássico de se analisar o sistema punitivo brasileiro. Não se consegue definir, com razoável nível de segurança, o porquê de o direito penal atual não atingir os seus objetivos de maneira plena. Sobre tal fato, bem descreve Jairo Saddi (online):


A indústria do crime assusta a todos nós. Prolifera-se como um verdadeiro mal, sobretudo nas grandes cidades, onde a proporção do crime individual ou organizado tem chegado ao descontrole quase epidêmico. Assaltos, seqüestros, latrocínios se tornaram corriqueiros, lugares-comuns, e quase todo paulistano ou carioca já foi assaltado pelo menos uma vez. Pode-se dizer sem medo de errar que a violência, ao lado da saúde e da educação, representam as três preocupações centrais de todo governo atual em qualquer das esferas da Federação, seja o ente municipal, estadual seja a União. O crescimento da violência nas duas últimas décadas tem constituído um dos maiores desafios ao desenvolvimento do Brasil (e também da América Latina). As taxas de homicídio colocam a região como uma das mais violentas do mundo, com índices duas vezes mais elevados que a média mundial: no Brasil, a cada ano, ocorrem 22,9 homicídios por cem mil habitantes contra 10,7 dos outros lugares no mundo.


Como se percebe, a versão clássica de se pensar e de se estruturar o direito penal não tem dado as respostas que a sociedade deseja. Revelam-se, pois, ineficientes as normas jurídicas atinentes ao sistema punitivo brasileiro. Urge, pois, que seja feita uma nova abordagem, cabendo destacar a necessidade de se ter um sistema criminal eficiente, vale dizer, que para além de punir o infrator sirva de instrumento hábil a evitar que novos crimes venham a ser cometidos.


2. UMA "NOVA" METODOLOGIA DE ABORDAGEM PARA O DIREITO PENAL: A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO


A discussão sobre a Análise Econômica do Direito em si é algo que escapa ao objeto do presente trabalho. O que se quer aqui, como já se disse, é a tentativa de se demonstrar a possibilidade de aplicação dos pressupostos metodológicos do movimento de Law and Economics como sistemática de apreciação do Direito Penal brasileiro. Necessário se faz, porém, tecer algumas considerações sobre o mencionado método. Ao contrário do que possa parecer, Direito e Economia têm entre si nítida relação. A negativa de tal concepção acontece na medida em que os operadores do direito têm, via de regra, uma concepção simplista do que se deve entender enquanto Economia. A Ciência Econômica, em sua feição moderna, passa a ser encarada como um método para compreender o comportamento humano, tendo em vista que os agentes econômicos têm objetivos e desejos ilimitados e que os seus recursos para o atendimento daqueles objetivos e desejos são escassos. Nessa linha, a Economia vai buscar aferir de que modo os indivíduos deverão utilizar seus recursos finitos para satisfazer ao máximo possível as suas necessidades.


Compreendida a Economia deste modo, verifica-se que os economistas têm uma atividade semelhante à desenvolvida pelos juristas. Os operadores do Direito, como se sabe, vivem discutindo sobre o "ser" e o "dever ser", pensando em mecanismos por meio dos quais o "ser" se transforme em "dever ser", ou seja, que aquele mundo ideal venha a ser verificado no mundo real. A economia atualmente é a tentativa de estabelecer um instrumento teórico empírico que permita aos estudiosos compreender o comportamento humano e prevê-lo. É nesse contexto que se percebe a necessidade da existência, pelo menos, de um diálogo entre ambas as ciências sociais anteriormente mencionadas. Trata-se de uma moderna escola do pensamento jurídico que busca a utilização de instrumental teórico empírico construído pela economia visando a solucionar problemas jurídicos.


A partir do que ora se cogita, pode-se, com David Friedman (online), compreender que: "As regras jurídicas devem ser julgadas pela estrutura de incentivos que estabelecem e as conseqüências de como as pessoas alteram seu comportamento em resposta a esses incentivos". É dentro dessa premissa que vai seguir o presente paper. Com efeito, exatamente porque o direito deve ser visto como uma estrutura de incentivos a condicionar ou a regular o comportamento das pessoas, é que se deve verificar até que ponto, em razão das ineficiências apresentadas pela lei penal, não tem servido a própria legislação criminal como mecanismo de incentivo ao crime. Veja-se, a propósito, a reflexão de David Friedman (online):


Você vive em um Estado no qual a punição criminal mais severa é a prisão perpétua. Alguém faz uma proposta: já que o assalto à mão armada é um crime muito grave, os assaltantes deveriam passar o resto de suas vidas na prisão. Um advogado constitucional pergunta se essa punição é coerente com a proibição de punições cruéis e incomuns. Um filósofo do Direito pergunta se ela é justa.

Um economista destaca que se o assalto a mão armada e o assalto a mão armada seguido de morte têm a mesma punição, a punição adicional para o assassinato seria zero – e pergunta se você realmente deseja que seja do interesse do assaltante assassinar suas vítimas.


Deste modo, é preciso que se analise o comportamento daqueles que se dedicam à prática do crime, no intuito de aferir, como e de que modo as normas jurídicas penais e a sua aplicação prática atual acabam fazendo com que, em alguns casos, as pessoas vejam na prática de delitos maiores benefícios do que a realização de qualquer outro tipo de atividade.


2.1 A TEORIA DA ESCOLHA RACIONAL


Uma das vertentes da análise econômica do direito que busca justificar o comportamento dos indivíduos é a teoria da escolha racional. Ou seja, tendo em vista que os indivíduos são racionais, agindo e fazendo escolhas para maximizar o seu próprio interesse, é válido ressaltar que as pessoas reagem a incentivos, exatamente pelo fato de que tais escolhas geram consequências. É preciso, de entrada, ressaltar que a escolha racional, do ponto de vista econômico, não é necessariamente a escolha certa a ser feita, mas sim aquela realizada a partir de uma avaliação de que prejuízos e benefícios. A partir de tal análise, se determinada conduta trouxer uma melhora na condição do agente, o ato tenderá a ser praticado, haja vista a maximização do próprio interesse, característica intrínseca a qualquer agente econômico.


Cristiano de Carvalho (online) apresenta as seguintes características de uma escolha racional, do ponto de vista econômico:


1) seja completa, o que significa que o indivíduo deve ser capaz de elencar a sua preferência em face de suas alternativas. Por exemplo, deve ser capaz de dizer que prefere A a B; 2) seja transitiva, isto é, se o indivíduo é capazde perceber que se prefere A a B, e B a C, então necessariamente prefere A a C: (A > B >C → A > C).


É válido afirmar que a teoria da escolha racional busca demonstrar como os seres humanos se comportam, não se constituindo, portanto, em um dever ser ou numa visão normativa do homem. Neste sentido, por exemplo, a norma prevista no art. 121, do Código Penal prescreve o dever de não matar, sob pena de ser sancionado com pena de reclusão de seis a vinte anos. Desse modo, para assegurar tal prescrição normativa, cria-se um incentivo negativo, qual seja a pena de prisão. Porém, a teoria da escolha racional busca reconhecer e justificar o porquê de, em alguns momentos, tal norma não ser atendida pelos seus destinatários.


2.2 OS DIREITOS DE PROPRIEDADE (PROPERTY RIGHTS)


O direito conceitua a propriedade como sendo a faculdade de usar, gozar, fruir e dispor de determinado bem e reavê-lo de quem injustamente o possua. Numa visão econômica, porém, a noção de propriedade recebe uma definição mais ampla do que a jurídica anteriormente apresentada, hoje prescrita no art. 1228 do Código Civil. Nesse sentido, Vasco Rodrigues (2007, p. 54-55) ensina:


Direitos de propriedade definidos de forma clara são, segundo Coase, condição necessária para que a transação não envolva custos de transação significativos e, portanto, para que as externalidades não coloquem dificuldades importantes à obtenção de eficiência econômica.


Nessa mesma ótica, Furubotn e Pejovich, citado por Frank Stephen (1993), ensinam que "property rights são as relações comportamentais, sancionada entre homens, que se originam da existência de coisas e são pertinentes a seu uso". Rodrigo Leite Prado (online), a propósito, bem demonstra a diferença havida entre a noção econômica – pertinente à análise econômica do direito – e a clássica – noção jurídica tradicional – sobre propriedade:


Observa-se, com efeito, que a noção clássica de propriedade, até então entendida como a faculdade ilimitada de usar, gozar e dispor de um bem, foi aí substituída pela concepção mais pragmática de 'feixe de direitos socialmente reconhecidos'. O domínio foi reduzido a uma lista de ações permitidas, um 'pacote de interesses' cuja legitimidade decorreria somente da força cogente do ordenamento jurídico.


Rachel Sztajn, Décio Zylbersztajn e Bernardo Muller (2005, p. 85) demonstram a diferença de que se cogita:


No Direito, diz-se que o Direito de Propriedade é como um feixe que engloba direitos de uso, usufruto e abuso, e que confere o exercício da exclusão sobre a coisa, que permite afastar terceiros que dela pretendam se apropriar, usar ou gozar. Em Economia, os trabalhos seminais de Ronald Coase, de modo especial The Nature of the Firm e The Problem of Social Cost, abordaram de forma inovadora o tema da propriedade levando o que Stigler, posteriormente, denominou Teorema de Coase.


Partindo do conceito de que o que se negocia não são bens-objeto de direito, mas, sim, direitos de propriedade sobre dimensões dos bens, Coase propõe que, na ausência de 'custos de transação', a alocação ou distribuição inicial dos direitos de propriedade sobre as dimensões dos bens não terá importância, pois os agentes negociarão a transferência dos direitos a custo zero podendo realocá-los eficientemente.


De tudo o que se cogita até o presente momento, percebe-se que a noção de direitos de propriedade – property rights – é mais ampla, abrangente, para a economia do que a sua noção jurídica. Com efeito, sob tal rubrica, pode-se colocar tanto as noções de direitos reais, quanto de direitos de posse e até mesmo de direito subjetivo ou interesse material.


2.3 A QUESTÃO DAS EXTERNALIDADES


Tendo bem definidos e alocados os direitos de personalidade, as pessoas, a partir da escolha racional, anteriormente exposta, determinam seus atos – comissivos ou omissivos – em vista da variação custo/benefício, buscando, sempre, maximizar seu próprio interesse. Com efeito, não se pode perder de vista que os desejos, necessidades e interesses das pessoas são ilimitados, beirando ao infinito; porém, os recursos disponíveis para atendê-los são escassos, ou seja, finitos. Daí os indivíduos se moverem sempre diante do que se aponta segundo uma escolha racional.

Ocorre, porém, que em diversas situações, cada decisão tomada por alguém gera consequências que, por vezes, têm reflexos perante terceiros. Esses efeitos externos, que escapam ao âmbito do próprio ato, são denominados de externalidades. Essas externalidades, a depender dos efeitos produzidos, são classificadas em: positivas ou negativas. São positivas as externalidades que geram um benefício ou bem estar social; negativas, por sua vez, são as externalidades que produzem um custo ou prejuízo social. Sendo positiva a externalidade, tem-se que o seu causador deve vir a ser compensado pelo benefício produzido, sob pena de tal ato vir a deixar de ser praticado. Sendo negativa a externalidade, tem-se que o terceiro prejudicado deve ter seus prejuízos reparados pelo causador dela.


Esta, entretanto, é o que se pode denominar de visão tradicional da internalização das externalidades, cujo expoente é Arthur Cecil Pigou que deu margem, por exemplo, ao princípio do poluidor-pagador inerente ao direito ambiental. Ronald Coase, por sua vez, propõe que a melhor forma de reduzir ou de eliminar a externalidade não é, nem tanto, internalizando-a, mas sim modificando o comportamento daquele que terá um menor custo diante de tal modificação.


Seja como for, é de se ressaltar que as externalidades devem ser vistas como falhas de mercado, cabendo ao Direito tentar corrigi-las e/ou eliminá-las. O propósito é o de que, pelo menos, sejam minorados os seus efeitos a fim de permitir relações de mercado, ou seja, contribuindo para a continuidade de transações entre pessoas que atuam perante um mesmo mercado.


2.4 A DISTINÇÃO MERCADO X TRÁFICO: O CRIME SEGUNDO A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO


Pode-se entender o mercado como o ambiente artificial, tutelado pelo direito, em que as pessoas se encontram visando a realizarem trocas, em sentido econômico. Apesar de Paula Andrea Forgioni (2009) demonstrar a existência de vários perfis pelos quais se pode compreender a figura do mercado, para os fins deste trabalho, suficiente se mostra o seu perfil econômico. Apesar de ser um fato e uma necessidade social, não se pode deixar de notar que só existe mercado, a partir de sua regulamentação jurídica. Ao direito cabe, assim, criar molduras ou balizas dentro das quais as relações de mercado ocorrem. Assim, segundo Luciano Benetti Timm (2008, p. 88):


Em outras palavras, o Direito importa para o funcionamento do mercado porque a eficiência das trocas econômicas depende de um baixo custo de transação e de uma clara atribuição de propriedade. Tanto o é que países de altos custos de transação – caracterizados por pouca confiança interpessoal, por um judiciário lento e ineficiente – como de regra os países latino-americanos, tendem a se desenvolver menos.


A partir da noção aqui insculpida, propõe-se comparar a noção de mercado por exemplo com a noção de tráfico, seja de armas, seja de drogas, a fim de verificar o que distingue uma relação de mercado de uma relação criminosa. O comparativo proposto, qualquer que seja o crime em análise, chegará à mesma conclusão, diga-se de passagem. Com efeito, mire-se no tráfico de drogas. Neste tipo de relação, é possível com alguma facilidade evidenciar agentes que atuam na oferta – o traficante – e, de outro lado, aqueles que atuam na procura ou demanda – o usuário – e, desde que cheguem a determinado equilíbrio, concernente ao preço pelo objeto negociado – a substância entorpecente ilícita – ter-se-á ocorrido uma transação econômica.


Tendo em vista tal comparativo ou aproximação, surge a indagação, portanto, do que vai definir a existência ou não de uma relação de mercado e, mesmo, qual o critério diferenciador do mercado para o tráfico. O traço diferenciador é um caso de public choice. Com efeito, trata-se de opção político-legislativa conceber determinada relação como relação de mercado ou criminosa. No mercado, praticam-se atividades lícitas e o tráfico ou qualquer crime é tido como uma atividade ilícita. O caráter lícito ou ilícito da atividade é definido pela lei. Reitere-se a noção de tipicidade como elemento fático-jurídico para a definição do que seja crime.


Veja-se o caso do tráfico de bebidas e de Al Capone, durante a chamada Lei Seca, nos Estados Unidos, em que, nas décadas de 20 e 30 do século passado, encontrava-se proibida a venda de bebidas em solo americano. Por ser uma atividade ilícita, os gangsteres tomavam conta de atender à procura inerente a tal produto, de então, ilícito. As disputas eram feitas à base das armas e do cometimento de ilícitos outros. Sobrevindo a regulamentação do mercado de bebidas, tornando a sua comercialização ilícita, atualmente, mercados são disputados seja em razão da qualidade do produto, seja a partir de políticas de propaganda e marketing. Perceba-se que, nesse caso, a partir de uma "escolha do legislador", de prática de uma atividade criminosa, passa-se a existência de um mercado.


Assim, na medida em que a licitudade/ilicitude é uma escolha legal, nada obsta de se apresentar o criminoso numa visão diferenciada da tradicional que o entende como alguém que é levado a cometer ilicitudes em razão de fatos ou circunstâncias sociais, como a má distribuição de renda, a falta de trabalho e/ou a pouca educação. A proposta é a de analisar o criminoso enquanto um "empresário", ou seja, como alguém que ao apresentar interesse em desenvolver determinada atividade, organiza-se visando a retirar dela o maior proveito possível.


Desse modo, como se trata de opção política, apenas, a definição de uma atividade como lícita e, portanto, predisposta ao mercado, ou como ilícita e, assim, criminosa, torna-se possível e viável a utilização da análise econômica do direito como critério avaliador do direito criminal brasileiro. É importante, pois, uma abordagem de "Direito e Economia" no intuito de demonstrar onde o sistema punitivo nacional se revela ineficiente, incentivando a própria norma penal a que crimes venham a ser cometidos. A partir daí será possível propor, inclusive, modificações a fim de a legislação penal vir a cumprir o seu mister com eficiência.


3. O OCASO DO SISTEMA PENAL BRASILEIRO


É possível como se disse anteriormente fazer uma abordagem econômica do crime e da pena. Chama-se economia do crime o capítulo da análise econômica do direito que cuida de perquirir a eficiência e de alavancar as deficiências do direito criminal. Os estudos sobre a abordagem econômica do crime, ou a economia do crime, tiveram seu início em 1968 com Gary Becker, propondo uma visão diferente da tradicional, baseado na questão do comportamento racional e da análise de custos e benefícios para decisão entre cometer ou não um ato criminoso. É bem verdade que existiram estudos anteriores que serviram de base, inclusive, para a proposta beckeriana, como serve de exemplo Dos delitos e das penas, de Cesare Beccaria. Porém, é com Gary Becker que a Economia do Crime ganha contornos científicos.


Gary Becker defende a utilização do método econômico por meio da teoria da escolha racional como mecanismo para analisar o crime e o criminoso. Para ele, a estrutura do modelo é baseada na hipótese da racionalidade do potencial ofensor, propondo que a decisão dos indivíduos em torno do crime é racional, e envolve uma visão direta entre os benefícios e custos da prática delitual. Becker afirma que o criminoso escolhe racionalmente se deseja cometer um crime, comparando os custos e benefícios, com a incerteza de obter um resultado de sucesso ou sofrer sanções penais. A escolha racional bem demonstra que o indivíduo entre escolher a realização de um emprego formal ou a prática de um crime de furto, por exemplo, vai avaliar custos e benefícios entre as duas opções apresentadas e escolherá realizar aquela que lhe trouxer uma maximização, vale dizer, aquela que produzir o melhor resultado para o agente. Dentro do presente contexto, descreve Luiz Tadeu Viapiana, (2006, p. 37):


O modelo de Becker tem como pressuposto que os indivíduos realizam escolhas que são concebidas como racionais, ou seja, que respondem a determinados incentivos e condições. Ele retoma, de certo modo, a noção presente em Jeremy Bentham (1748-1832) e Cesare Beccaria (1738 – 1795), segundo o qual os indivíduos procuram maximizar o prazer e minimizar o sofrimento. Na acepção de Becker, no entanto, a decisão dos indivíduos em torno do crime envolve, em vez de prazer e sofrimento, benefícios e custos.


Percebe-se, portanto, que o foco central da economia do crime é a decisão individual de cometê-lo, ou seja, para a escolha individual do criminoso, é levado em conta o discernimento racional entre os benefícios e custos de seus atos. Ocorre que os benefícios são os ganhos psicológicos e/ou monetários gerados pelo ato criminoso. Os custos, por sua vez, referem-se ao insucesso da prática delituosa e a possibilidade de vir a ser punido pela infração cometida, além da perda futura de renda pelo fato de vir a ser preso. Mais uma vez, posiciona-se acertadamente Luiz Tadeu Viapina (2006, p. 14):


Na perspectiva da teoria econômica do crime, em sua esmagadora maioria, o criminoso é uma pessoa normal que pondera e decide dentro de uma determinada estrutura de incentivos e condicionantes. Os indivíduos, evidentemente não decidem no vácuo; eles sofrem influencias do meio, desde sua formação inicial na família e na escola, mas ainda assim, são eles em última análise quem decidem. A diferença entre influenciar e determinar é sutil, mas é fundamental.

Pela teoria do comportamento racional, o criminoso sempre irá determinar sua escolha, para o ato que lhe proporcionar mais ganhos. O criminoso como qualquer pessoa, para uma análise econômica, é dotado de duas grandes características: a racionalidade limitada – não há como absorver e/ou compreender todas as informações predispostas – e o oportunismo – visando à maximização do interesse próprio, pode-se, inclusive, mentir, ludibriar e praticar atos contrários à lei. O pensamento racional maximiza a utilidade dos interesses pessoais, de modo os custos envolvidos devem ser menores que os elevados benefícios gerados para que se pratique determinado ato. O indivíduo escolherá cometer um crime, somente se o resultado esperado for maior que os custos diretos da atividade criminosa e do que a sanção penal esperada.


A sanção penal gera efeitos importantes para a decisão entre cometer ou não um ato criminoso. A probabilidade de ser preso ou de sofrer algum tipo de sanção penal é relevante para o ato decisório do criminoso. Entretanto, a relevância da sanção somente é parte do que irá mover a escolha racional do delinquente, e o influenciará, de maneira decisiva, somente se este assimilar a real mensuração do grau de eficiência e eficácia da legislação penal. O efeito da sanção penal pode ter dois tipos de classificações, quais sejam: incapacitação e dissuasão. A incapacitação ocorre quando o criminoso é impossibilitado provisoriamente de cometer crimes; entretanto, nessa situação de provisoriedade, é possível haver a redistribuição do comando desse ato ilícito, ou até mesmo a substituição de um criminoso por outro. Já o efeito da dissuasão, quando a pena é aplicada, gera uma situação de indicativo, ou seja, indica que independente da forma com a qual o agente criminoso agir ilicitamente, e de quantos serão os que agirem desta forma, todos serão arrebatados pelo diapasão da legislação penal.


É segundo a teoria da dissuasão que se explica que quanto maior for a aplicação da sanção penal, maior a probabilidade de aumentar os custos gerados pela perda de renda e descrédito moral do apenado. A aplicabilidade da sanção prisional gera ao agente criminoso aprisionado, perda de ganhos que porventura venham a acontecer, diante de atividades lícitas, e também pode incidir em descrédito moral, perante a sociedade em que vive, quanto às pessoas mais próximas ao convívio do criminoso. O que se percebe da teoria da dissuasão é a relação entre a vontade racional do agente diante da sociedade. O agir ilicitamente pode ter inibidores, ou seja, o criminoso diante da real eficácia e eficiência da legislação penal, sentir-se desestimulado em agir distante dos ditames legais.


3.1 O DIREITO PENAL BRASILEIRO COMO INCENTIVO POSITIVO AO CRIME


O Direito, segundo a vertente econômica, deve ser visto como uma estrutura de incentivos a regular a conduta das pessoas em sociedade. Desse modo, moldam-se incentivos positivos – sanções premiais – visando a fazer com que seja praticado determinado comportamento que, naquele momento, seja o mais vantajoso para a sociedade. Na mesma linha, devem ser criados incentivos negativos – sanções punitivas – sempre que se quiser fazer com que os indivíduos se abstenham da prática de determinados atos, na medida em que tais atos, se praticados forem, irão trazer prejuízos, ônus, avarias, enfim, custos sociais. Muitas vezes, porém, tais incentivos se apresentam ineficientes, razão pela qual atos que deveriam ser praticados, deixam de sê-lo, porque a sanção premial não compensa o ônus advindo da sua prática. Na mesma toda, atos que não deveriam ser evitados, restam praticados, na medida em que a sanção punitiva não gera ao transgressor custos superiores aos benefícios conseguidos com a prática da infração, ou seja, com a transgressão da norma.


É no contexto dos incentivos negativos que restam estruturadas as normas referentes ao direito criminal. Com efeito, as normas prescrevem condutas que não devem ser praticadas, trazendo, em si, o incentivo negativo, qual seja, a pena pela prática do ato que deveria o agente se abster de fazê-lo. Desse modo e seguindo a lógica da teoria da dissuasão é que a pena indicada para quem vier a cometer determinado delito, violando, assim, a ordem jurídica, deve ser certa e gravosa ao ponto de servir de incentivos para que o crime não seja cometido, cumprindo, assim, a finalidade do direito penal. Diante de penas brandas, portanto, tem-se que o indivíduo, segundo a ética oportunista, não se verá inibido de praticar crimes. Ou seja, inexistindo sanção ou diante de sanção branda, o criminoso como que acaba por receber um prêmio ao cometer um ilícito, gerando efeitos de segunda ordem.


Nesse contexto, apresentar-se-ão algumas normas advindas tanto da legislação quanto por questões de política criminal que são tidas como necessárias pela doutrina clássica penalista, por visar, dentre outros, à ressocialização do preso. Ocorre, porém, que a prática demonstra também a ineficiência do sistema penal quanto a este quesito. Vale dizer, ordem jurídica criminal vigente nem tem evitado que crimes deixem de ser cometidos, pois o nível de criminalidade aumenta diuturnamente, nem ressocializa o infrator da paz e tranqüilidade social. Situações como a progressão de regime, o limite de cumprimento de pena em 30 anos, a suspensão condicional da pena, o princípio da insignificância.


Quanto à progressão de regime, é oportuno esclarecer que existem três regimes de cumprimento de pena: o regime fechado, o regime semi-aberto e o regime aberto. O regime fechado é aquele cumprido em estabelecimento de segurança máxima ou média em que se faz necessário que o criminoso seja condenado a pena superior a 8 (oito) anos. O regime semi-aberto é cumprido em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar, tendo sido o deliquente, não reincidente, condenado a pena superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos. Por fim, no regime aberta, a execução da pena se dá em casas de albergado ou estabelecimento adequado, tendo sido condenado pela primeira vez, a pena inferior a 4 (quatro) anos. É sabido que o regime determinado é apenas o regime inicial de cumprimento da pena, sendo viável a progressão de regime, por meio do qual o criminoso condenado ao regime fechado pode, de acordo com suas atitudes, tendo um bom comportamento carcerário, bem como pelo tempo cumprido de prisão, progredir para um regime mais brando de cumprimento da pena. Assim ensina Julio Fabbrini Mirabete (2009, p. 245):


Iniciando cumprimento da pena no regime estabelecido na sentença, possibilita-se ao sentenciado, de acordo com o sistema progressivo, a transferência para o regime menos rigoroso desde que tenha cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e o mérito do condenado recomendar a progressão. A decisão do juiz do processo é provisória e, a partir do regime fechado, pode-se transferir o sentenciado para o regime semi-aberto e deste para o regime aberto.


Registre-se ademais que a partir de entendimentos do Supremo Tribunal Federal acerca da inconstitucionalidade da impossibilidade de progressão de regime prevista inicialmente na Lei dos Crimes Hediondos, modificou-se o texto legal da Lei nº 8.072/90 com a Lei nº 11.464/07 a disciplina a progressão de regime em crimes hediondos. Para tanto, basta o cumprimento de 2/5 – para condenados primários – ou 3/5 – para reincidentes – da pena aplicada. Cabível ressaltar, ainda, que mencionada lei passa a permitir liberdade provisória àquele que fora condenado por crime hediondo.

Perceba-se que, independentemente, do número de crimes praticados ou da quantidade de pena aplicada, o prazo máximo que um indivíduo pode ficar recolhido em estabelecimento prisional é de 30 (trinta) anos, na forma do que prescreve o art. 75 do Código Penal. Não importa se apenado com mais de trinta anos, este é o prazo máximo de reclusão. A condenação acima do montante previsto somente tem influência quanto ao prazo para ser definida ou autorizada a progressão de regime. Assim, por exemplo, alguém que tenha sido condenado por um crime não hediondo a pena superior a 180 anos, não importando o montante daí em diante, cumprirá tal sanção in totum em regime fechado. Na mesma linha, cumprirá, portanto, sua pena no total o condenado primário por crimes hediondos apenado com pena igual ou superior a 75 anos; se diante de reincidente, caso a pena seja superior a 50 anos, não haverá progressão de regime.


Já a suspensão condicional da pena, também conhecido como sursis, é o instituto no qual o condenado mediante algumas condições, pode ter suspensa a execução de sua pena privativa de liberdade, por sentença que aplica pena até o limite legal de 30 anos. A suspensão da execução da pena pode ser feita de dois a quatro anos, desde que a pena aplicada não seja superior a dois anos. Assim prescreve o artigo 156 da lei 7.210 de 1984 – Lei de Execuções Penais: "Art. 156. O juiz poderá suspender, pelo período de dois a quatro anos, a execução da pena privativa de liberdade, não superior a dois anos, na forma prevista nos artigos 77 a 82 do Código Penal".

As espécies de sursis são: sursis simples, sursis especial, sursis etário e sursis humanitário. O sursis simples se refere à possibilidade de aplicação das condições de prestação de serviço ou limitação de fins de semana além do juiz ter o poder de acrescentar outras condições. Já o sursis especial é aplicado quando o juiz substitui a exigência de prestação de serviços à comunidade ou a limitação do fim de semana por outras condições aplicadas cumulativamente, quais sejam: proibição de frequentar determinados lugares públicos, proibição de se ausentar da comarca onde reside sem autorização do juiz, comparecimento pessoal e obrigatório a juízo mensalmente para informar e justificar suas atividades. Por sua vez, o sursis etário, é outorgado aos indivíduos maiores de 70 anos, na data da sentença, que tenham sido condenados à pena privativa de liberdade não superior a quatro anos. E o sursis humanitário, também conhecido como sursis profilático, é concedido aos gravemente enfermos, desde que adequadamente justificado, não podendo a pena ser superior a quatro anos.


Seja de que espécie for, são requisitos para a suspensão condicional da pena: a) o condenado não ser reincidente em crime doloso; b) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e circunstâncias que autorizem a concessão do benefício; c) não seja indicada ou cabível a substituição de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.

O princípio da insignificância, também conhecido como princípio de bagatela, está voltado para fundamentar a irrelevância do fato criminal, evitando assim a condenação do criminoso quando pratica crime tido por irrelevante, de pouca ou nenhuma agressão social. Entretanto, essa desconsideração do fato criminoso é algo que deve ser analisado detalhadamente. Ocorre que não é somente pelo fato de o criminoso ter cometido um crime de pequena monta, que o mesmo deve ter seu ato considerado como insignificante. Argumenta Julio Fabbrini Mirabete (2009, p. 104):


A excludente da tipicidade (do injusto) pelo princípio da insignificância (ou da bagatela), que a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo, não está incerta na lei brasileira, mas é aceita por analogia ou interpretação interativa, desde que não contra legem. Não há como confundir, por exemplo, pequeno valor da coisa subtraída com valor insignificante ou ínfimo; no primeiro caso há somente um abrandamento da pena, no segundo há a exclusão da tipicidade.

É um verdadeiro erro acreditar que a insignificância do fato criminoso é referente ao valor irrisório do bem jurídico violado, ou seja, o valor econômico, o que ocorre na percepção de muitos dos delinquentes. Estes, por assimetria informacional, acreditam que pelo fato de realizarem crimes de pequeno valor financeiro, não serão julgados e nem tão pouco condenados. Em oposição à percepção social da formatação referente ao principio da insignificância, a análise realizada frente ao ato ilegal é justamente para verificar a circunstância da situação em que o fato foi implementado, o contexto social e a forma como a qual a atitude do possível criminoso poderá afetar a sociedade em geral.


Registre-se, por fim, que, mesmo fora da legislação penal, há normas criadas a partir de razões oriundas de política legislativa criminal e que podem vir a servir de incentivos à prática delituosa. É o caso do auxílio de reclusão, benefício devido aos dependentes de segurado recolhido à prisão, durante o período em que estiver preso sob o regime fechado ou semi-aberto. Tal benefício chega à ordem de até R$ 789,30 por família enquanto o salário mínimo vale R$ 510,00. O que se apresenta, no mínimo, como um contrassenso; maior ainda quando inexiste benefício para a família da vítima.


3.2 UMA ANÁLISE ECONÔMICA DOS BENEFÍCIOS LEGAIS APRESENTADOS


Nesse mister, é preciso repisar um fato: o sistema prisional não recupera aqueles que são recolhidos em virtude de sentença penal condenatória. Pelo contrário, acessam-se os estabelecimentos prisionais em virtude de crimes patrimoniais simples, como o roubo, o furto ou o estelionato, sendo devolvidos à sociedade traficantes de drogas, seqüestradores e ladrões de banco. A motivação, portanto, que rende ensejo a aplicação de institutos como os que aqui se cogitou é inócua. E, desta forma, acabam incentivando a prática de crimes, contribuindo, assim, para o aumento da criminalidade no Brasil.


Veja-se o caso da progressão de regimes. Alguém que tenha sido condenado por crime, mesmo que não seja hediondo, com pena superior a 180 anos, simplesmente, um novo crime para o delinqüente não terá custo algum, vale dizer, qualquer sanção que venha a ser aplicada daí em diante é ineficiente. Desse modo, o criminoso contumaz ao receber sanção acima das apresentadas (180 anos para crimes comuns, 75 anos para a primeira condenação em crimes hediondos e 50 anos para o caso de reincidência), vindo a praticar um novo crime a sanção não terá qualquer efeito. E, em direito penal, acaso não se puna o criminoso, ele é premiado pela prática do crime. Não há terceira alternativa para o caso em questão.


Quanto ao sursis, percebe-se que o determinante para a sua concessão é a boa conduta daquele que fora apenado. Recebendo o livramento condicional, não há nada a impedir a prática de um delito após a aludida suspensão. Mesmo que se revogue a suspensão concedida o novo delito já teria sido praticado. Assim, o condenado pode praticar condutas oportunistas visando, apenas, a ter acesso ao mencionado benefício, para voltar à atividade que resolvera se dedicar.

Na mesma linha, percebem-se efeitos de segunda ordem diante do princípio da insignificância. Não se pode deixar de notar que a ideia subjacente é aquela pela qual não haveria fato típico, sempre que se realizasse crime de pequena monta. Nesse diapasão, cabe verificar que, entendendo-se e aplicando-se tal princípio como a jurisprudência vem fazendo, no sentido de não reconhecer a existência de crimes, diante de pequenos furtos realizados em estabelecimentos empresariais, em que o valor do furto é irrisório, diante do faturamento da empresa, isto incentiva a que se venha a praticar, de maneira seqüenciada, pequenos delitos. Assim, se o intuito é o de furtar, por exemplo, R$ 1.000,00, pode-se pensar em realizar 10 furtos seguidos de R$ 100,00, obtendo-se, assim, o mesmo benefício querido e evitando ser punido.


Não muda o contexto, quando alguém que tenha trabalho formal venha a delinqüir. Com efeito, boa parte dos brasileiros vive com o salário mínimo que custa R$ 510,00/mês. Com tal valor, garantem a própria subsistência e a manutenção de sua família. Porém, vindo a cometer delito, e sendo punido, o indivíduo custará ao Estado Brasileiro algo entre R$ 1.300,00 e R$ 1.600,00/mês, além do auxílio reclusão para a família que pode chegar à quase R$ 800,00/mês por família. Ou seja, cometendo o crime e sendo preso, a pessoa terá economicamente quase o quádruplo do valor que perceberia mensalmente se continuasse a atuar licitamente.


CONCLUSÃO


É preciso dar um basta à atividade criminosa. Resta claro que é preciso investimentos sociais, em saúde, educação, segurança etc. Porém, isso só não basta. Vale voltar a frisar que o crime é algo violador da ordem e da paz social. Há de se voltar a repisar neste sentido, sendo certo que a criminalidade entrou na circunstância de normalidade social, quando na verdade se está diante da violação da ordem. Em economia, tem-se, no crime, a máxima violação a direitos de propriedade.


Determinados institutos jurídicos precisam ser revistos quanto à sua aplicação. O que os motivou, razões de política criminal, torna-se inócuo e, desta forma, criam os apresentados efeitos de segunda ordem. É de se ressaltar, em vez de servirem à ressocialização do apenado, têm servido de incentivos à prática delituosa.


Dizem que o crime não compensa; porém, a prática demonstra que ele tem compensado e muito. Basta ver o aumento constante do número e da qualidade dos crimes cometidos. Como se trata de "mercado" em que se quer evitar, torna-se mister aumentar os custos de transação referentes a tal "mercado". Faz-se necessário que o Direito Penal volte a servir de externalidade relevante o suficiente a fim de que aludido mercado não funcione, diante da mencionada falha.

Nesse patamar, visando ao bem e à paz social, deve-se, para além de investimentos sociais, visando a garantir o mínimo existencial, rever o direito penal, visando uma maior eficiência, aumentando-se, por assim dizer, a certeza quanto à sanção aplicada, bem como quanto à persecução penal. Ou seja, a pena deve voltar a servir tanto para punir o transgressor da lei, quanto para evitar que novos crimes venham a ser cometidos. Para além disso, é importante um melhor aparelhamento policial e um processo penal mais célere, visando a reduzir a sensação de impunidade existente atualmente que, também, incentiva a prática de crimes.


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