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Sumário: Introdução; 1. O casamento sob uma visão mais abrangente; 2. Breves notas sobre o julgamento da ADPF 132 e da ADI 4277 pelo STF brasileiro; 2.1 Equiparação da união estável com a união homoafetiva; 2.2 Casamento civil homoafetivo no Brasil? 3. O casamento na legislação portuguesa vigorante até a Lei 9-XI/2010 ; 4. O background de todo o trajeto do casamento homoafetivo em Portugal até a Lei 9-XI/2010; 5. A discussão de constitucionalidade da Lei 9-XI/2010 e a posição do Tribunal Constitucional; 6. A questão da adoção; Considerações Finais; Referências.

Introdução

A preocupação com a regulação das uniões homoafetivas[1] integra a agenda do pensamento jurídico mundial. Hoje, muitos países do mundo deixaram "cair a venda" outrora existente para ignorar os vínculos homoafetivos. Pouco a pouco, a homoafetividade vem ganhando visibilidade social e jurídica.

Portugal, acompanhando outros países do continente europeu, como a vizinha Espanha, normatizou o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo. Já foi aprovada e promulgada a lei que modifica certos dispositivos do Código Civil português, de forma a permitir o casamento homoafetivo. A questão que ainda resiste: será que a igualdade plena, em todos os sentidos foi atingida com a aprovação deste Diploma?

Outro exemplo deste progresso foi a aprovação do casamento civil entre pessoas do mesmo sexo na vizinha Argentina e, não pode-se olvidar do recentíssimo julgamento da ADPF 132 e ADI 4277* pela Suprema Corte brasileira, que equiparou as uniões estáveis entre homossexuais e heterossexuais. A pergunta que se coloca é: teve essa decisão algum efeito, ainda que indireto, no instituto do casamento no Brasil?

1. O casamento sob uma visão mais abrangente

O direito ao casamento, em especial, e o Direito das Famílias geralmente, se relacionam de forma direta com o exercício de diversos direitos fundamentais, como o direito à liberdade, o direito à igualdade, o direito à intimidade, assim como o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, todos eles derivados da dignidade da pessoa humana, que é um valor espiritual e moral inerente ao indivíduo, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida, e que leva consigo a pretensão ao respeito por parte dos demais.[2] E, ao contrário do que muito pós-modernistas afirmam (como o juízo de que o processo de abertura do casamento é coercitivo), pesquisas revelam que a maioria dos homossexuais gostaria de ter o direito de casar-se, especialmente pelo fato de a regulação traduzir-se em uma maior tolerância e até aceitação por parte suas famílias, das pessoas com quem trabalham e da sua comunidade.[3]

Na atual realidade social, os conceitos de casamento e família não mais se confundem. Já não existe base para qualquer postulado de conexão entre família e casamento. É sabido que o reconhecimento legal de uma família não se encontra mais restrito na lógica do casamento plus crianças. Existem pluri ou multiformas de se constituir família. E para se formar uma família, não se faz necessária a presença de prole.

Os argumentos contrários ao casamento baseados na sua definição, na tradição e na religião acabam por caber na mesma categoria geral, ainda que cada argumento seja autônomo: casamento deve continuar a ser exclusividade dos heterossexuais porque é aquilo que o casamento é; porque é isso que o casamento sempre tem sido, e porque as grandes tradições religiosas têm sempre entendido o casamento como sendo entre um homem e uma mulher.

Todavia, tais argumentos, que podem ter apelo para algumas pessoas, são frágeis. Não há como encontrar-se motivos racionais para a manutenção do monopólio do casamento heterossexual. Tais argumentos se centram em uma determinada compreensão de como as coisas sempre foram e como são neste momento. Olvidam-se que a sociedade está em movimento constante e a lei e as normas não podem restar estáticas, enraizadas em juízos ultrapassados e em desacordo com o momento atual vivido pelos povos.[4]

Os argumentos mais freqüentes em defesa do reconhecimento do casamento entre casais do mesmo sexo, como já referido, se situam em três órbitas, a saber: a dignidade da pessoa humana e o livre desenvolvimento da personalidade em condições de igualdade, o direito à intimidade e o direito à liberdade.

Hodiernamente, o direito a contrair matrimônio, sustenta-se na doutrina, converteu-se em uma exigência dos cidadãos de hoje. [5] Demanda esta que constitui um marco de realização pessoal, que objetiva que aqueles que possuem uma orientação afetivo-sexual por pessoas do mesmo sexo possam desenvolver sua personalidade e seus direitos em condições de igualdade. Note-se que um indivíduo optar ou não por aceder a um instituto é uma questão diferente de ter a opção - como um cidadão livre e igual - de poder casar com a pessoa de sua escolha.[6]

Para além disso, se o casamento for articulado além do "decreto circular" que o restringe a um homem e uma mulher, então o motivo de ser algo privatido dos heterossexuais desaparece.[7] "O cerne do contrato público é um vínculo emocional, financeiro e psicológico entre duas pessoas; nesse aspecto, héteros e homos são idênticos".[8] A heterossexualidade seria algo intrínseco do casamento apenas se este fosse entendido como tendo a procriação como um dos seus objetivos, mas essa definição tem sido desde há muito abandonada na sociedade ocidental.

Parece ser defensável a idéia de que os homossexuais não desejam a criação de "direitos especiais"[9], mas sim ter acesso a direitos iguais[10], entre eles, o direito a casarem-se. Complementa-se ainda na doutrina que existe algo inegavelmente estigmatizante sobre os homossexuais serem excluídos do status cultural da palavra "casamento".[11]

2. Breves notas sobre o julgamento da ADPF 132 e da ADI 4277 pelo STF brasileiro

Antes de se passar para o processo de abertura do casamento civil aos homossexuais em terras lusitanas, é mister se fazer uma brevíssima análise, ainda que superficial, do momento paradigmático que o Direito das Famílias brasileiro têm experimentado nos últimos tempos.

Em 05 de Maio de 2011, o Brasil viveu um momento histórico, não somente apenas para a população LGBT, mas para a sociedade em geral. O julgamento conjunto da ADPF 132 e da ADI 4277 representou uma genuína quebra de paradigmas e um avanço para o nosso Direito das Famílias. O Supremo Tribunal Federal brasileiro entendeu que a união homoafetiva é entidade familiar e dela decorrem todos os direitos e deveres que emanam da união estável entre homem e mulher.[12]

As duas ações foram julgadas procedentes, por unanimidade[13], e grande parte dos Ministros acompanhou o sensível voto do Ministro Relator Carlos Ayres Britto. Imperioso destacar que em todos os votos foi ressaltada a postura consensual da Corte contra a discriminação[14] e o preconceito.[15]

Destarte, identificados os pressupostos legais para configuração da união estável, consubstanciada na convivência pública, continuada e duradoura, com intuito de formação de família,[16] casais homoafetivos "formam uniões estáveis aptas ao usufruto de todos os direitos e ao exercício de deveres decorrentes do mesmo sentimento: o amor".[17]

2.1 Equiparação da união estável com a união homoafetiva

Todos os 10 Ministros votantes no julgamento da ADPF 132 e da ADI 4277 manifestaram-se pela procedência das respectivas ações constitucionais, reconhecendo a união homoafetiva como entidade familiar e aplicando à mesma o regime concernente à união estável entre homem e mulher, regulada no art. 1.723 do Código Civil brasileiro. Talvez nunca se tenha visto a Suprema Corte brasileira com um posicionamento tão homogêneo e consensual, ao menos no que diz respeito ao resultado, e ao considerar que a união homoafetiva é, sim, um modelo familiar, vislumbrando-se a necessidade de repressão a todo e qualquer tipo de discriminação.[18]

Alguns votos possuíram como fundamentação a interpretação conforme à Constituição, de acordo com o pedido formulado nas petições iniciais de ambas as ações. Outros votos divergiram, apontando que a união entre pessoas do mesmo sexo não poderia ser considerada união estável homoafetiva, mas ao revés, deveria ser considerada união homoafetiva estável. Ainda apontou-se que a constitucionalidade da união homoafetiva como entidade familiar possuía sustentáculo nos direitos fundamentais. Argumentou-se também no sentido de existir uma lacuna legislativa, que deveria ser suprida por meio da analogia com o instituto mais aproximado: a união estável e, por fim, ainda existiu entendimento de que se deveria aplicar extensivamente o regime jurídico da união estável. Todos os entendimentos, com as suas variedades de fundamentações, levaram a um mesmo resultado.[19]

Com argumentos ora convergentes, ora divergentes na fundamentação dos seus votos, os Ministros do Supremo Tribunal Federal brasileiro outorgaram o "selo" de família, às uniões homoafetivas e entenderam que as mesmas estão submetidas ao regime da união estável, de onde decorre uma vasta gama de direitos e deveres. Com o julgamento – e como restou evidenciado nos votos de cada Ministro – a Suprema Corte espancou a intolerância e o preconceito, fazendo valer o verdadeiro Estado Democrático de Direito.[20] A decisão tem eficácia erga omnes e efeito vinculante.[21]

Importante relembrar, ao contrário do que vem sendo veiculado com frequência na mídia que a Corte Maior brasileira não se pronunciou em matéria de casamento civil, até porque o julgamento dizia respeito à união estável. Mas é certo que com a decisão do STF, houve uma consequência basilar em sede de casamento.

2.2 Casamento civil homoafetivo no Brasil?

Já existia o entendimento de que o casamento civil homoafetivo era possível no Brasil, antes mesmo da decisão do STF, o que veio foi um caminho a mais, um plus. Senão vejamos: o Código Civil brasileiro não possui uma definição de casamento como sendo a união entre homem e mulher. A Constituição Federal tampouco traz uma definição de casamento ou explicita que a diversidade de sexos é requisito para a existência do mesmo. Limita-se a determinar que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher[22]. Código Civil leva à conclusão, a priori, de que o casamento é instituto exclusivamente reservado a pares heterossexuais, em virtude da locução "homem e mulher" presente em diversos dispositivos, como os arts. 1.514, 1.517, caput, e 1.565 do referido Diploma. Trata-se, no entanto, de mera presunção.

O esteio da doutrina e jurisprudência, que entende "inexistir" o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, reside, primordialmente, na leitura do art. 1514 do CC.[23] Entende-se que, em virtude de ausência de referência expressa ao casamento entre pessoas do mesmo sexo, a diversidade de sexos constitui uma "condição de existência" no casamento civil[24]. Note-se, entretanto, que mesmo os defensores da "teoria da inexistência" confirmam que não se encontra, no ordenamento brasileiro, texto legal que consagre esse juízo[25], o que deveria levar ao apartamento automático desse entendimento por patente falta de fundamento normativo que o legitime.[26]

A teoria do casamento inexistente, no Brasil, terminou por ser arquitetada em virtude da omissão legislativa e da recusa em se conceder validade ao casamento homossexual, não obstante a inexistência de proibição para tal ato na lei, ou de um dispositivo legislativo que indique a inexistência do matrimônio, como era o caso de Portugal. Ou seja, em território brasileiro trata-se de uma construção meramente doutrinária, sem respaldo legal.[27]

Ultrapassada a "teoria da inexistência"[28], contrariamente ao casamento homossexual, argumenta-se ainda que um par do mesmo sexo apenas poderia contrair matrimônio se a legislação fosse expressa nesse sentido, o que não ocorre em virtude da expressão "o homem e a mulher", presente no Diploma Civil brasileiro. Diante de tal fato, vislumbra-se, portanto, uma vedação implícita, em virtude, novamente, da redação do art. 1.514 do CC, entendimento que contraria o disposto no art. 5º, II da Carta Magna brasileira[29].

A doutrina favorável ao reconhecimento do casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, no Brasil, fundamenta-se na lógica de que a expressão "o homem e a mulher" não possuiria o condão de impedir o casamento entre um par do mesmo sexo. Afirma-se que os impedimentos matrimoniais são as proibições expressamente elencadas pelo CC, no art. 1.521, ou em outros dispositivos esparsos que determinam a anulabilidade ou nulidade do casamento civil. Assevera-se que a referência a homem e mulher indica apenas a regulamentação do fato heteroafetivo, sem que isso se traduza em proibição do fato homoafetivo para a mesma finalidade, que deveria ser regulado por meio da analogia ou interpretação extensiva[30].

Não obstante todo o exposto, com a decisão emanada do Supremo Tribunal Federal brasileiro, outra saída agora pode ser vislumbrada para os casais do mesmo sexo que desejem contrair matrimônio: a conversão da união estável em casamento. Não se trata de nenhuma fórmula mágica ou ginástica hermenêutica. É uma solução muito simples, oriunda explicitamente da legislação positiva brasileira.

O art. 226, § 3º da Carta Magna brasileira assevera que para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável como entidade familiar[31], devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Na legislação infraconstitucional, o Código Civil determina, em seu art. 1.726 que "a união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil".

Ao julgar procedentes as duas ações constitucionais, o STF deu ao art. 1.723 do Código Civil brasileiro interpretação conforme à Constituição para apartar qualquer entendimento que obste o reconhecimento da"união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Assim, restaram, para todos os fins de direito, as uniões homoafetivas equiparadas às uniões heteroafetivas.[32]

Desta forma, é de clareza meridiana o entendimento de que a união estável – seja hetero ou homoafetiva – poderá ser convertida em casamento observado o disposto no art. 1.726 do CC.[33]

3. O casamento na legislação portuguesa vigorante até a Lei 9-XI/2010

A antiga redação do art. 1577º do Código Civil português rezava que o "casamento é contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida". Note-se que o legislador foi bem explícito na sua definição de casamento. Para além disto, o CC português estipulava, em seu art. 1628º, al. "e", que o casamento contraído por duas pessoas do mesmo sexo era juridicamente inexistente.

A CRP em seu art. 13º, n.2, veda a discriminação por orientação sexual e em seu art. 36º consagra o direito fundamental de contrair casamento. Aí parecia residir o fundamento para a discussão sobre a inconstitucionalidade dos dispositivos supra elencados do CC português. E assim, há tempos, já se posicionava uma corrente minoritária dos doutrinadores familiaristas lusitanos.[34]

Em sentido contrário se manifestava a doutrina majoritária portuguesa, para quem essa não parecia ser a função do n. 2 do art. 13º da CRP.[35] E para além disto, existe a disposição do art. 36º, n. 2 da CRP que reza que "A lei regula os requisitos e os efeitos do casamento e da sua dissolução, por morte ou divórcio, independentemente da forma de celebração". Parece o legislador estar fazendo referência à lei ordinária, ou seja, o Código Civil. Entretanto, como já observava Isabel Moreira, com extrema lucidez, "a Lei fundamental deve ser lida sem o óculo do direito ordinário vigente", e o que "interessa é determinar o que, à data, independentemente do que prescreva o direito ordinário, a CRP impõe e, daí, retirar as devidas consequências".[36]

4. O background de todo o trajeto do casamento homoafetivo em Portugal até a Lei 9-XI/2010

Sobre a restrição do acesso ao casamento apenas por pessoas de sexo distinto, foi suscitada judicialmente a inconstitucionalidade dos dispositivos supra elencados do CC português, quando duas mulheres pretenderam contrair casamento na 7ª Conservatória do Registo Civil de Lisboa, desígnio que lhes foi denegado. [37] Exauridas as vias ordinárias, onde foram invocadas a inconstitucionalidade dos artigos referidos, recorreram ao Tribunal Constitucional com objetivo de obterem o acesso ao casamento, em virtude da declaração de inconstitucionalidade material dos mencionados artigos do Código Civil português. O Tribunal Constitucional terminou por reconhecer que não havia afronta ao princípio constitucional da igualdade e o caso das duas senhoras foi encerrado sem lograr êxito.[38]

Antes do Decreto-Lei 9/XI, algumas tentativas legislativas neste sentido já haviam ocorrido. Dois projetos de lei foram levados à discussão na AR. Um, proposto pelo partido "Os Verdes"[39], e outro, proposto pelo partido "Bloco de Esquerda"[40], ambos projetos foram rejeitados – ou "chumbaram", na expressão dos portugueses – em Outubro de 2008.

5. A discussão de constitucionalidade da Lei 9-XI/2010 e a posição do Tribunal Constitucional

O texto da lei em questão é bastante singelo, objetivo e claro. Foi aprovado pela Assembléia da República portuguesa, na generalidade em 8 de Janeiro de 2010 e na especialidade em 11 de Fevereiro do mesmo ano. Transcrevo o texto aprovado in verbis:

"ASSEMBLEIA DA REPÚBLICA Lei N.º 9/XI de 31 de Maio

Permite o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo

A Assembleia da República decreta, nos termos da alínea c) do artigo 161.º da Constituição, o seguinte:

Artigo 1.º
Objecto

A presente lei permite o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo.

Artigo 2.º
Alterações ao regime do casamento

Os artigos 1577.º, 1591.º e 1690.º do Código Civil, passam a ter a seguinte redacção:

"Artigo 1577.º
[...]

Casamento é o contrato celebrado entre duas pessoas que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida, nos termos das disposições deste Código.

Artigo 1591.º
[...]

O contrato pelo qual, a título de esponsais, desposórios ou qualquer outro, duas pessoas se comprometem a contrair matrimónio não dá direito a exigir a celebração do casamento, nem a reclamar, na falta de cumprimento, outras indemnizações que não sejam as previstas no artigo 1594.º, mesmo quando resultantes de cláusula penal.

Artigo 1690.º
[...]

1 - Qualquer dos cônjuges tem legitimidade para contrair dívidas sem o consentimento do outro.
2 - (... )" .

Artigo 3.º
Adopção

1 - As alterações introduzidas pela presente lei não implicam a admissibilidade legal da adopção, em qualquer das suas modalidades, por pessoas casadas com cônjuge do mesmo sexo.
2 - Nenhuma disposição legal em matéria de adopção pode ser interpretada em sentido contrário ao disposto no número anterior.

Artigo 4.º
Norma revogatória

É revogada a alínea e) do artigo 1628.º do Código Civil.

Artigo 5.º
Disposição final

Todas as disposições legais relativas ao casamento e seus efeitos devem ser interpretadas à luz da presente lei, independentemente do género dos cônjuges, sem prejuízo do disposto no artigo 3.º."[41]

Note-se porém, que antes de sua promulgação, a referida lei foi levada a um controle preventivo de constitucionalidade, ou seja, o Presidente da República portuguesa, Aníbal Cavaco e Silva, requereu ao Tribunal Constitucional, ao abrigo dos n.ºs 1 e 3 do artigo 278.º da Constituição da República Portuguesa (CRP), do n.º 1 do artigo 51.º e do n.º 1 do artigo 57.º da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, aprovada pela Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, alterada, por último, pela Lei n.º 13-A/98, de 26 de Fevereiro (LTC), a apreciação da constitucionalidade das normas do artigo 1.º, do artigo 2.º – este na medida em que altera a redacção dos artigos 1577.º, 1591.º e 1690.º, n.º 1, do Código Civil –, do artigo 4.º e do artigo 5.º.

Todos os artigos da referida lei tiveram a sua constitucionalidade questionada, menos aquele que, meo judicio, seria o único que poderia ser considerado inconstitucional, que é exatamente o artigo 3º, que assim como a Lei de União de Facto[42], estabelece uma vedação explícita e arbitrária a que os pares homossexuais adotem conjuntamente.

Mas voltemos à decisão do Tribunal Constitucional. Analisando, dispositivo a dispositivo, a referida lei terminou a mais alta Corte portuguesa por decidir que deveriam ser julgadas improcedentes as dúvidas de constitucionalidade que justificavam o pedido de fiscalização preventiva de inconstitucionalidade, não se considerando violado, por qualquer das normas sujeitas a apreciação, nomeadamente em relação ao n.º 1 do artigo 36.º da Constituição.[43]

Depois da decisão emanada do Tribunal Constitucional português, o Presidente da República teve, de acordo com o disposto no n.1 do art. 136º[44] da CRP, prazo para promulgar ou vetar politicamente a lei, tendo sido a mesma promulgada em 17 de Maio de 2010.

Entretanto, como já mencionado, o art. 3º do referido Diploma legal foi deixado de fora da consulta constitucional. Sobreviveria tal dispositivo a um exame mais apurado? Parece-nos que não.[45]

6. A questão da adoção

Quando ocorre o esvaziamento de todas as possibilidades de um infante conservar-se em sua família biológica, o instituto da adoção, dia após dia, derruba diversos preconceitos e simboliza a mais sublime iniciativa daqueles que se apresentam para cuidar e amar, com responsabilidade, as crianças e adolescentes marcados pelos maus tratos e abandono.[46]

O grande vetor no sistema jurídico é que a convivência familiar, na família biológica ou substituta, e a vida em sociedade devem ser a prioridade nos programas dos governos e nas políticas públicas. Se as crianças e adolescentes são, por mandamento constitucional de diversos Estados e por disposição em diversos instrumentos internacionais, prioridade absoluta, "caberá à sociedade e à família implantar esta primazia através de medidas sociopolíticas imediatas e concretas, sobrepondo-a a interesses supérfluos e secundários".[47]

Em território português, a adoção singular, individual ou monoparental, emergiu com a Reforma de 77 do Código Civil. Os beneficiários desta modalidade podem ser o (a) adulto (a), solteiro (a), divorciado (a) ou viúvo (a). Entende-se na doutrina que a adoção singular representou, à época, uma solução inovadora, em virtude do princípio de preferência por casais heterossexuais, presente em quase toda normativa europeia outrora.[48]

Pode-se afirmar que a adoção singular é a modalidade mais procurada por pessoas solteiras, que desejam exercer o seu direito à parentalidade. Também por aqueles que desejam adotar o filho do cônjuge ou companheiro, situação comum nas relações heterossexuais. É usual as pessoas se divorciarem, e refazerem a sua vida afetiva com outro indivíduo, que pode vir a adotar o seu filho. Mas e se for um par homossexual, como se dá o desfecho da história?

Relativamente à adoção restrita, o Código Civil português[49], tampouco a Lei de União de Facto parecem ser explícitos e claros como nos casos anteriores. Pode-se dizer o mesmo em relação à adoção singular plena, fazendo-se uma exegese da primeira parte do art. 1979º, n. 2 do CCP.

No caso de adoção plena unilateral, pode ainda adotar quem tiver mais de 30 anos ou, se o adotando for filho do cônjuge do adotante, mais de 25 anos.[50] Parece aí residir a abertura para a adoção unilateral – ou singular – por um homossexual. Todavia, como alerta-se na doutrina portuguesa, de acordo com o art. 1973º, n. 2 do CC português, para que a sentença seja proferida, deve existir um inquérito sobre a idoneidade do adotante para educar e criar o adotando e também acerca da sua situação econômica e familiar, "o que não pode deixar de implicar, por força de uma leitura sistémica, que a adopção plena pareça ser vedada pelo legislador ordinário, mesmo singularmente, ao homossexual".[51] Note-se que o legislador do Diploma Civil limitou-se às pessoas casadas, para a adoção conjunta, e ao cônjuge em relação à adoção do filho do consorte.

Em Portugal, os beneficiários da adoção plena conjunta são duas pessoas casadas há mais de 4 anos e não separadas judicialmente de pessoas e bens ou de facto, se ambas tiverem mais de 25 anos, de acordo com o art. 1979º, n. 1 do Código Civil português. Todavia, para derrubar a pretensão de casais homossexuais que desejem adotar conjuntamente, o art. 3º da Lei 9-XI/2010 foi bem claro ao dispor que, as alterações introduzidas pela mencionada lei não implicam a admissibilidade legal da adoção, em qualquer das suas modalidades, por pessoas unidas pelo vínculo matrimonial, se pertecerem ao mesmo sexo.

Tal dispositivo parece, em virtude do disposto no n. 2 do art. 13º da Constituição da República portuguesa, estar maculado por inconstitucionalidade. Resta esperar que a consulta, referente a esse artigo seja feita ao TC. Em caso de confirmação de constitucionalidade, pode-se ainda recorrer ao Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, alegando-se tratamento diferenciado no exercício do seu direito à vida privada e familiar, constantes arts. 8º e 14º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos.[52]

Considerações Finais

Fazendo-se um balanço e um quadro comparativo entre Brasil e Portugal não é tarefa fácil apontar o que é melhor: se uma legislação específica – ainda que mais restritiva – ou uma atuação jurisdicional mais progressista.

É certo que Portugal se encontra dentro do pequeno rol de países vanguardistas que abriram as portas do instituto do matrimônio a casais do mesmo sexo. Questiona-se: foi suficiente para fazer vale a garantia constitucional da igualdade? Antes de responder a esse questionamento, é mister se fazer algumas ponderações.

Muito embora o casamento seja um ato público, está entre as mais pessoais de todas as decisões. É difícil conceber os indivíduos como seres humanos, moralmente autônomos, sem que possuam a liberdade de casar com a pessoa de sua escolha.

Os gays e lésbicas não demandavam direitos ou proteções "especiais". A Constituição de Portugal já lhes permitia enquadrar os seus argumentos em termos de igualdade, em vez de diferença, em termos de liberdade, cidadania e dignidade. Os homossexuais estavam a pedir nada a mais do que os heterossexuais já tiveram, há muito, concedido para si: a liberdade de casar-se com a pessoa que deseja.

A possibilidade do casamento entre pessoas do mesmo sexo não significa um risco social, como alguns alegavam. Não se estaria colocando o matrimônio heterossexual em xeque. Aliás, merece destaque as conclusões sobre esta questão, emanadas do próprio Tribunal Constitucional português:

"manifesto que a atribuição do direito ao casamento a pessoas do mesmo sexo não afecta a liberdade de contrair casamento por pessoas de sexo diferente, nem altera os deveres e direitos que para estas daí resultam e a representação ou imagem que elas ou a comunidade possam atribuir ao seu estado matrimonial. (...) Em resumo: o casamento entre pessoas de sexo diferente mantém-se intocado, nas suas condições de realização, nos seus efeitos jurídicos, entre os cônjuges e perante o Estado e terceiros, e no seu significado como fonte de relações familiares e compromisso social".

"Casamentos" homossexuais sempre existiram, em uma variedade de formas que acabam por ser eufemizadas. As uniões homoafetivas existiam em todos os sentidos, menos no legal. Se tornou mais aceitável que os homossexuais reconheçam os seus compromissos amorosos publicamente, inclusive perante famílias e amigos. Uma lei institucionalizando o casamento entre pessoas do mesmo sexo viria apenas reforçar um fato real, atual e merecedor de tutela. E foi isso que o Estado português fez. Nesse sentido merece um aplauso.

Todavia, esqueceu-se do instituto da adoção. Ou melhor, deliberadamente vetou o seu acesso, conjuntamente, aos homossexuais. Disposição com caráter explicitamente discriminatório e arbitrário, uma vez que, É a idoneidade dos requerentes à adoção, assim como a sua capacidade para o exercício efetivo e afetivo da parentalidade que deverão ser levados em conta, para materialização do melhor interesse da criança. Só um estudo aprofundado nessas questões – apartando-se do fato de o casal ser homossexual ou não – poderá evidenciar se o interesse daquela criança estará sendo atendido, o que poderá restultar da preterição ou não do exercício da parentalidade.

Uma das justificativas para o óbice à adoção conjunta por homossexuais é que tal opção de diferenciação foi seguida na maioria dos Estados em cuja cultura jurídica Portugal se insere. Assim, espera-se que num futuro muito breve, Portugal siga o exemplo de alguns desses países, como, p.e. a Bélgica que, 3 anos após a abertura do matrimônio aos homossexuais criou Diploma regulando a adoção por homossexuais.

Assim, pode-se dizer que Portugal deu um importante passo à frente, com a abertura do casamento civil aos homossexuais e um passo atrás, pois a explícita vedação à adoção conjunta por esses pares afetou patente e fortemente o princípio da igualdade.

Referências

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Notas

* Este texto foi escrito em 2010 e atualizado em meados de Maio de 2011, quando do julgamento da ADPF 132 e ADI 4277 pelo STF brasileiro. Por isso ainda não faz menção às conversões de uniões estáveis homoafetivas em casamento, já realizadas pelo Brasil. 

[1] Termo cunhado por Maria Berenice Dias, na primeira edição da sua obra União homoafetiva: o preconceito & a justiça. Hoje, tal terminologia obteve proeminência não apenas em países de língua portuguesa, como Portugal, mas também em países de língua hispânica, como o Perú. 

[2] Cfr. ARRIBAS, Santiago Cañamares. El matrimonio homosexual en Derecho español y comparado, p. 26.

[3] Interessante os quadros comparativos trazidos à baila por William Eskridge Jr., onde estão dispostos os argumentos (dos tradicionalistas, dos liberais, dos progressistas e dos pós modernistas) pró e contra o casamento homossexual, juntamente com o fluxo de argumentos utilizados no debate sobre a mesma matéria. Cfr. ESKRIDGE JR., William N. "The Ideological Structure of the Same-Sex Marriage Debate (And Some Postmodern Arguments for Same-Sex Marriage), p. 117 e p. 129.

[4] Cfr. CHAVES, Marianna. Homoafetividade e direito, 1ª ed., pp. 198-199.

[5] Aliás, não só dos cidadãos de hoje, mas dos de ontem também. Há mais de uma década atrás, já afirmava Nuno de Salter Cid que, ao invés de figuras jurídicas outras, o que os homossexuais desejam é poder casar, "aceder a uma instituição cujas origens se perderam na História, é poder celebrar um acto que há séculos e séculos é entendido como acto fundador da família." CID, Nuno de Salter. "Direitos humanos e família: quando os homossexuais querem casar", p. 195. Sobre a questão, também consultar ARRIBAS, Santiago Cañamares. El matrimonio homosexual en Derecho español y comparado, p. 26.

[6] No mesmo sentido se manifesta BONAUTO, Mary L. "The Freedom to Marry For Same-Sex Couples in the United States of America", p. 177.

[7] Se a dualidade de sexos fosse entendida como requisito de validade do casamento, posição que não é homogênea na doutrina atual.

[8] Cfr. TRF4, AC 9604553330/RS, Rel. Desa. Fed. Marga Barth Tessler, j. 20/08/1998.

[9] Neste sentido, se manifesta Andrew Sullivan: "When people talk about gay marriage, they miss the point. This isn´t about gay marriage. It´s about marriage. It´s about family. It´s about love. It isn´t about religion. It´s about civil marriage licenses. Churches can and should have the right to say no to marriage for gays in their congregations, just as Catholics say no to divorce, but divorce is still a civil option. These family values are not options for a happy and stable life. They are necessities. Putting gay relationship in some othe category – civil unions, domestic partnerships, whatever – may alleviate real human needs, but by their very euphemism, by their very separateness, they actually build a wall between gay people and their families". SULLIVAN, Andrew. "Why the M Word Matters to Me", p. 90. Também em sentido favorável à abertura do casamento e contrário à criação de figuras jurídicas próprias, se manifesta Pedro Múrias. Cfr. MÚRIAS, Pedro. " Um símbolo como bem juridicamente protegido: sobre o casamento entre pessoas do mesmo sexo", p. 12 [s], onde acrescenta ainda que o sistema de figura jurídica própria, como adotado nos países nórdicos, seria inconstitucional em território lusitano. Na p. 49 [s] da mesma obra, o jurista português acentua que "um casal de pessoas do mesmo sexo pode pretender a constituição da relação simbólica do casamento, num exercício idêntico ao de um casal de sexo diferente. Um casal que queira casar pretende a inclusão formal no âmbito de aplicação da linguagem própria do casamento e prentende, com isso, o acesso às representações e às expectativas sociais típicas do casamento, as representações e expectativas típicas do amor, compromisso, família e constituição de família, publicidade, oficialização, exclusividade, coabitação e economia comum. O estatuto global correspondente a estas representações não pode ser obtido senão pelo casamento ".

[10] Como foi buscado na ADPF 132 e na ADI 4277.

[11] Ver, neste sentido, as considerações de BONAUTO, Mary L. "The Freedom to Marry For Same-Sex Couples in the United States of America", p. 206-207.

[12] CHAVES, Marianna. "O STF e as uniões homoafetivas", em A Semana – Política, Economia e Comportamento. Ano 13, n. 14, 13 a 20 de Maio de 2010, p. 22.

[13] É importante lembrar que, dos 11 Ministros que compõem a Corte, apenas 10 estiveram presentes no julgamento, tendo em vista que o Min. Dias Toffoli se declarou impedido, uma vez que foi Advogado Geral da União, tendo a AGU, em junho de 2008 apresentado parecer favorável à ADPF 132. O texto completo do parecer – subscrito pelo hoje Min. Toffoli - está disponível em: http://www.direitohomoafetivo.com.br/uploads_acao/2008.02.25_-_stf_-_adpf_132_-_parecer_da_agu.pdf

[14] CHAVES, Marianna. "As uniões homoafetivas e a corte constitucional brasileira", disponível em: http://www.direitohomoafetivo.com.br/uploads_artigo/as_uni%D5es_homoafetivas_e_a_corte_constitucional_brasileira.pdf Acesso em: 18/05/2011.

[15] Neste sentido, excerto do voto do Ministro Luiz Fux: "Canetas de magistrados não são capazes de extinguir o preconceito, mas, num Estado Democrático de Direito, detêm o poder de determinar ao aparato estatal a atuação positiva na garantia da igualdade material entre os indivíduos e no combate ostensivo às discriminações odiosas. Esta Corte pode, aqui e agora, firmar posição histórica e tornar público e cogente que o Estado não será indiferente à discriminação em virtude da orientação sexual de cada um; ao revés, será o primeiro e maior opositor do preconceito aos homossexuais em qualquer de suas formas". Voto Min. Luiz Fux, p. 10.

[16] Conforme reza o art. 1.723 do Código Civil brasileiro.

[17] Como afirma SILVA JÚNIOR, Enézio de Deus. "Amor e Família Homossexual: o fim da invisibilidade através da decisão do STF". Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=727 Acesso em: 19/05/2011.

[18] CHAVES, Marianna. Homoafetividade e direito, 2ª ed. rev., atual. e ampl., no prelo.

[19] CHAVES, Marianna. Homoafetividade e direito, 2ª ed., no prelo.

[20] CHAVES, Marianna. Homoafetividade e direito, 2ª ed., no prelo.

[21] Um exemplo da situação pode ser retratado no julgamento do STJ, que foi finalizado dias depois do julgamento do STF onde houve a retificação de votos proferidos na sessão anterior.

Direito civil. Família. Ação de reconhecimento e dissolução de união afetiva entre pessoas do mesmo sexo cumulada com partilha de bens e pedido de alimentos. Presunção de esforço comum. 1. Despida de normatividade, a união afetiva constituída entre pessoas de mesmo sexo tem batido às portas do Poder Judiciário ante a necessidade de tutela. Essa circunstância não pode ser ignorada, seja pelo legislador, seja pelo julgador, os quais devem estar preparados para regular as relações contextualizadas em uma sociedade pós-moderna, com estruturas de convívio cada vez mais complexas, a fim de albergar, na esfera de entidade familiar, os mais diversos arranjos vivenciais. 2. Os princípios da igualdade e da dignidade humana, que têm como função principal a promoção da autodeterminação e impõem tratamento igualitário entre as diferentes estruturas de convívio sob o âmbito do direito de família, justificam o reconhecimento das parcerias afetivas entre homossexuais como mais uma das várias modalidades de entidade familiar. 3. O art. 4º da LICC permite a equidade na busca da Justiça. O manejo da analogia frente à lacuna da lei é perfeitamente aceitável para alavancar, como entidades familiares, as uniões de afeto entre pessoas do mesmo sexo. Para ensejar o reconhecimento, como entidades familiares, é de rigor a demonstração inequívoca da presença dos elementos essenciais à caracterização de entidade familiar diversa e que serve, na hipótese, como parâmetro diante do vazio legal – a de união estável – com a evidente exceção da diversidade de sexos. 4. Demonstrada a convivência, entre duas pessoas do mesmo sexo, pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituição de família, sem a ocorrência dos impedimentos do art. 1.521 do CC/02, com a exceção do inc. VI quanto à pessoa casada separada de fato ou judicialmente, haverá, por consequência, o reconhecimento dessa parceria como entidade familiar, com a respectiva atribuição de efeitos jurídicos dela advindos. 5. Comprovada a existência de união afetiva entre pessoas do mesmo sexo, é de se reconhecer o direito do companheiro à meação dos bens adquiridos a título oneroso ao longo do relacionamento, mesmo que registrados unicamente em nome de um dos parceiros, sem que se exija, para tanto, a prova do esforço comum, que nesses casos é presumida. 6. Recurso especial não provido. (STJ, REsp 1.085.646/RS, Rel. Minª. Nancy Andrighi, j. 11/05/2011).

[22] Cfr. Art. 226, § 5º da Carta Magna brasileira.

[23] O art. 1.514 do CC brasileiro dispõe que "o casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer o vínculo conjugal, e o juiz os declara casados".

[24] Neste sentido se manifesta Maria Helena Diniz, para quem, não obstante a inexistência de referência legislativa a respeito, a diversidade de sexo dos nubentes é pressuposto para a existência do casamento. No entendimento da ilustre jurista, na ocorrência de um casamento entre pessoas do mesmo sexo ter-se-á, para além de um matrimônio inexistente, em sua palavras, uma farsa, um nada. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 40. No mesmo sentido se manifesta Sílvio Venosa, para quem a diversidade de sexos constitui característica fundamental do casamento. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil (2007), cit., p. 27. A mesma linha de raciocínio é seguida por Orlando Gomes, para quem "o casamento entre pessoas do mesmo sexo é inconcebível. A existência da diversidade de sexo constitui, entretanto, uma condição natural, tendo-se em vista a conformação física de certas pessoas, dado que repugna cogitar da hipótese de casamento entre dois homens ou entre duas mulheres, fato que pertence aos domínios da insânia. GOMES, Orlando. Direito de família, p. 85. No mesmo diapasão, Carlos Roberto Gonçalves afirma que a diversidade de sexos é requisito natural e reputa inexistente o casamento homossexual. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, p. 544. Para além de considerar o casamento entre indivíduos do mesmo sexo inexistente, Caio Mário da Silva Pereira é enfático ao asseverar que apenas uma reforma na Constituição brasileira poderá apartar a heterossexualidade como a base do casamento. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, p. 131. Seguindo esta linha de raciocínio, assevera Álvaro Vilaça de Azevedo que "nem se cogite, nessa hipótese, de que se pudesse falar em casamento regulado pelo Código Civil, ainda que, por qualquer erro ou inadvertência, venha o ato da união registrar-se no Cartório. Isso porque, pelo mesmo Código, o casamento, embora sem qualquer determinação expressa, de que se realize entre homem e mulher, de acordo com as suas rigorosas exigências, não pode prescindir de tal circunstância, indispensável à sua própria existência". AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato, p. 465.

É de se notar que, não obstante a ausência de referência de dualidade de sexo como requisito para o casamento, na legislação, a doutrina tradicionalista brasileira é uníssona no sentido de vislumbrar a diferença de sexo como requisito essencial de existência do casamento. Observa-se ainda um discurso com uma pitada de preconceito, ao adjetivar as uniões homoafetivas como "farsa", "nada", "insanidade", entre outras classificações.

[25] Neste sentido se manifesta Sílvio Venosa, quando afirma que "ainda que o texto legal não a proclame, a diversidade de sexos é essencial para o casamento em todas as civilizações." Acrescenta ainda o autor que a união matrimonial entre pessoas do mesmo sexo possui apenas aparência de matrimônio, e que a natureza desse defeito deve ser vista como situação de inexistência do negócio jurídico, uma vez que considera absurdo admitir tal hipótese como ato jurídico válido e eficaz. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil, vol.VI (2008), cit., p. 98-100.

[26] CHAVES, Marianna. Homoafetividade e direito, 1ª ed., pp. 215-216.

[27] CHAVES, Marianna. Homoafetividade e direito, 1ª ed., p. 216.

[28] A teoria do casamento inexistente foi criada pelo escritor germânico do séc. XIX, Zachariae, em Comentários ao CC francês de 1804.

[29] Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

[30] Cfr. VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da Homoafetividade, p. 258. No mesmo sentido se manifesta Maria Berenice Dias, quando afirma que entre os impedimentos matrimoniais não se encontra a igualdade de sexo do casal, concluindo que o que o óbice para a realização do casamento entre pessoas do mesmo sexo reside no preconceito. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, p. 144. Do mesmo juízo perfilha Maria Clayde Pace, quando assevera que nenhum dos incisos do art. 1.521 do CC prevê a igualdade de sexo com elemento obstaculizador do acesso ao casamento pelos casais homossexuais. PACE, Maria Clayde Alves. "Casamento civil entre pessoas do mesmo sexo: um breve estudo sobre o direito fundamental de acesso ao modelo de família matrimonializado efetivado pela hermenêutica constitucional", p. 205. Consultar também CHAVES, Marianna. Homoafetividade e direito, 1ª ed., p. 217.

[31] Suprimiu-se, propositadamente a expressão "entre homem e mulher" por entender-se que assim deve ser lido o dispositivo, sem declinação de gênero.

[32] CHAVES, Marianna. Homoafetividade e direito, 2ª ed., no prelo.

[33] O que nos leva a questionar se uma eventual aprovação do Projeto de Lei 4.914, de 2009, que acrescenta o art. 1.727-A no Código Civil para aplicar as relações de pessoas do mesmo sexo às normas da união estável, e expressamente veda a conversão da união homoafetiva em casamento, não representaria um retrocesso.

[34] Neste sentido, se manifestam Carlos Pamplona Corte-Real, para quem a restrição do acesso ao casamento de pessoas do mesmo sexo é materialmente inconstitucional, em virtude dos dispositivos constitucionais supracitados. CORTE-REAL, Carlos Pamplona, "Homoafectividade: a respectiva situação jurídico-familiar em Portugal" em Escritos de direito das famílias, p. 26-27. Isabel Moreira entende ainda haver uma violação ao art. 1º da CRP (princípio da dignidade humana), além dos outros já referidos, concluindo pela inconstitucionalidade dos referidos artigos do CC português. MOREIRA, Isabel. "Da inconstitucionalidade das normas resultantes da leitura conjugada do artigo 1577º do Código Civil e da alínea e) do artigo 1628º do mesmo Código, nos termos das quais duas pessoas do mesmo sexo não podem contrair casamento e, se o fizerem, é o mesmo tido por inexistente", p. 54. O mesmo posicionamento é adotado por d´ALMEIDA, Luís Duarte. "Casamento Civil e "Sexo Diferente": Sobre a inconstitucionalidade das normas expressas pelos artigos 1577º e 1628º, alínea e), do Código Civilp. 55. Na doutrina brasileira, se manifesta o brasileiro Paulo Vecchiatti, para quem o disposto no art. 1.628º, "e" é flagrantemente inconstitucional por afronta à isonomia. VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da Homoafetividade, p. 268.

[35] Neste sentido, asseveram Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira que "seria pois inconstitucional uma lei que vedasse ou dificultasse aos homossexuais o acesso à função pública ou aos benefícios da segurança social, à universidade, à magistratura, às Forças Armadas, ou que os impedisse de aceder a determinados postos ou lugares mais elevados". (...) Mas do acrescentamento da "orientação sexual" ao art. 13º, n.2, CRP não pode retirar-se mais que isto". COELHO, Francisco Pereira; OLIVEIRA, Guilherme de. Curso de Direito da Família. Vol I: Introdução ao Direito Matrimonial, p. 203. Em sentido contrário se manifesta Isabel Moreira, asseverando que "é sabido que o n. 2 do art. 13º da CRP não escolhe ao acaso factores que enumera. Eles correspondem aos que marcam de forma agravada a história das discriminações ilegítimas". MOREIRA, Isabel. "Da inconstitucionalidade das normas resultantes da leitura conjugada do artigo 1577º do Código Civil e da alínea e) do artigo 1628º do mesmo Código, nos termos das quais duas pessoas do mesmo sexo não podem contrair casamento e, se o fizerem, é o mesmo tido por inexistente", p. 45. A autora, discordando das idéias dos juristas supracitados, entende, de forma arrazoada, que o óbice ao casamento homossexual configura discriminação por orientação sexual, sendo portanto, tal óbice (emanado da legislação infraconstitucional) inconstitucional.

[36] MOREIRA, Isabel. "Da inconstitucionalidade das normas resultantes da leitura conjugada do artigo 1577º do Código Civil e da alínea e) do artigo 1628º do mesmo Código, nos termos das quais duas pessoas do mesmo sexo não podem contrair casamento e, se o fizerem, é o mesmo tido por inexistente", p. 36-37.

[37] Descritores: HOMOSSEXUALIDADE; CASAMENTO; UNIÃO DE FACTO; FAMÍLIA; PRINCÍPIO DA IGUALDADE; LIBERDADE CONTRATUAL; CONTRATO; NORMA IMPERATIVA; ORDEM PÚBLICA. Sumário: I- A Constituição da República Portuguesa não consagra um direito dos homossexuais a contrair casamento. II - O casamento não é a única forma de constituir família; as uniões de facto, registadas ou não, entre pessoas do mesmo sexo são também uma forma de constituir família. III - O artigo 36.º da Constituição Política consagra dois direitos ( e não um só): o direito de constituir família e o direito a contrair casamento, não sendo, portanto, correcta a afirmação de que, à face da lei portuguesa, os homossexuais não podem constituir entre si uma relação familiar. IV - O artigo 36º da Constituição da República Portuguesa não contém normas fechadas, remetendo para o legislador ordinário a regulamentação dos requisitos e efeitos do casamento e até a sua forma de celebração. V - Ao autonomizar o casamento, o legislador constitucional revelou implicitamente não ignorar as coordenadas estruturais delimitadoras do casamento na ordem jurídica portuguesa e a lei portuguesa considera integrativo do seu núcleo essencial a celebração do contrato de casamento por pessoas de sexo diferente (artigo 1577.º do Código Civil) considerando juridicamente inexistente o casamento contraído por duas pessoas do mesmo sexo ( artigo 1628.º ,alínea e) do Código Civil). VI - O princípio da liberdade contratual consagrado no artigo 405.º do Código Civil não é um princípio absoluto: o próprio preceito prescreve que a faculdade de celebrar contratos e de fixar livremente o respectivo conteúdo deve exercer-se "dentro dos limites da lei". VII- Um dos campos em que avultam restrições ao princípio da liberdade de contratar é exactamente o campo do direito de família, área em que predominam normas imperativas e interrogáveis por vontade das partes, resultando tal circunstância do interesse público atinente à vida familiar, constituindo relevante restrição a que resulta precisamente dos artigos 1577.º e 1628.º, alínea e) do Código Civil. (TRL, Proc. 6284/2006-8, Rel. Pedro Lima Gonçalves, j. 15/02/2007).

[38] CHAVES, Marianna. Homoafetividade e direito, 1ª ed., pp. 147-148.

[39] Projeto de Lei 218 – X, que "consagra a universalidade e a igualdade no direito ao casamento".

Disponível em: http://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=21188 . Acesso em: 06/04/2009.

[40] Projeto de Lei 206 –X , que "altera o Código Civil, permitindo o casamento entre pessoas do mesmo sexo". Disponível em: http://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=21158 . Acesso em: 06/04/2009.

[41] Diário da República II Série A - Número 042, de 1 de Março de 2010.

[42] LUF Artigo 7º - Adopção

Nos termos do actual regime de adopção, constante do livro IV, título IV, do Código Civil, é reconhecido às pessoas de sexo diferente que vivam em união de facto, nos termos da presente lei, o direito de adopção em condições análogas às previstas no artigo 1979º do Código Civil, sem prejuízo das disposições legais respeitantes à adopção por pessoas não casadas.

[43]CRP Artigo 36º

(Família, casamento e filiação)

1. Todos têm o direito de constituir família e de contrair casamento em condições de plena igualdade.

[44] CRP Artigo 136º
(Promulgação e veto)

1. No prazo de vinte dias contados da recepção de qualquer decreto da Assembleia da República para ser promulgado como lei, ou da publicação da decisão do Tribunal Constitucional que não se pronuncie pela inconstitucionalidade de norma dele constante, deve o Presidente da República promulgá-lo ou exercer o direito de veto, solicitando nova apreciação do diploma em mensagem fundamentada.

[45] Cfr. CHAVES, Marianna. Homoafetividade e direito, 1ª ed., p. 214.

[46] Neste sentido, cfr. CHAVES, Marianna. "Adoção Homoafetiva", em Jornal O Liberal. Belém: 27 de Outubro de 2008, p. 8.

[47] PEREIRA, Tânia da Silva. "Adoção", p. 146.

[48] Neste sentido, cfr. SOTTOMAYOR, Maria Clara. "A adopção singular nas representações sociais e no direito", p. 41-42.

[49] Cfr. arts. 1992º e 1993º do CC português.

[50] Cfr. art. 1979o, n.2, do CCP.

[51] CORTE-REAL, Carlos Pamplona; PEREIRA, José Silva. Direito da Família: Tópicos para uma Reflexão Crítica, p. 155.

[52] CHAVES, Marianna. Homoafetividade e direito, 1ª ed., p. 260.