Revista Juristas - artigos da área jurídica

Para evitar futuros litígios trabalhistas, muitas famílias contratam diarista para fazer os trabalhos domésticos. Porém, há um desconhecimento das situações em que o trabalho do diarista pode gerar um vínculo trabalhista. Usaremos a expressão o diarista embora haja um número expressivo de trabalhadoras mulheres nessa condição, as tão conhecidas diaristas. De tão importante a presença delas no nosso dia a dia que existe um seriado de nome "A Diarista".

Quando se contrata um diarista, o objetivo é economizar gastos com encargos sociais, férias, 13º entre outros direitos do empregado doméstico, além da possibilidade de se romper o vínculo a qualquer tempo.

O que é importante definir são os fatos reais, o que acontece na relação entre contratante e diarista, que, não raras vezes, se reveste de um vínculo trabalhista.

Erroneamente, muitas pessoas já afirmaram que o vínculo trabalhista só se verificará se o trabalho for prestado por mais de duas vezes por semana. Não importa quantas vezes na semana o serviço é prestado e sim os fatos efetivos dessa relação.

O empregado doméstico, diarista ou mensalista é aquele definido pela Lei nº 5.859/72, com a modificação da Lei nº 11.324/06, nos termos: "aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas."

Ainda, a CLT em seu art. 3º define o empregado como "toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregados, sob a dependência deste e mediante salário".

Podemos chamar de empregados domésticos a cozinheira, o motorista, a arrumadeira, o jardineiro etc.

O trabalhador autônomo é aquele que presta serviço profissional sem vínculo empregatício, por conta própria e com assunção de seus próprios riscos. Prestar serviço eventualmente e não habitualmente e sem subordinação.

São trabalhadores autônomos a diarista, o contador, o advogado, o médico, o dentista, o representante comercial etc.

De tais conceitos infere-se diferenças e semelhanças entre os dois tipos de prestadores de serviços.

Para se identificar um empregado doméstico basta atentar para os elementos caracterizadores do seu serviço. Quais sejam:

a) pessoalidade, (somente ele presta o serviço);

b) onerosidade, (serviço é remunerado);

c) continuidade, (o serviço não é eventual);

d) subordinação, (o empregador define a realização do serviço como horário, modo de execução etc.).

A problemática se instala exatamente nos fatores continuidade, subordinação e em muitos casos e finalidade não lucrativa do serviço prestado pelo empregado doméstico.

Dizemos que um trabalho é contínuo quando ele é sucessivo. Se há imposição de dia determinado para prestação do serviço (não importa se um, dois, três dias) mesmo que ele seja de forma intermitente, mas, continuada, há subordinação jurídica, o que caracteriza vínculo empregatício.

Ainda, a jurisprudência tem se apegado a um fator relevante: se há finalidade lucrativa na prestação de serviços, caracteriza-se o vínculo empregatício. Por exemplo, se um diarista comparecer duas vezes por semana para ajudar a fazer salgadinhos para a venda, ele é considerado empregado doméstico.

Um outro fator importante para se reconhecer relação de emprego com o diarista é a forma de pagamento. Muitas famílias deixam para o final do mês o pagamento do serviço prestado. O pagamento deve ser feito no final da jornada, pois, como não possui vínculo empregatício pode o diarista decidir a qualquer hora não mais prestar serviço independente de aviso prévio.

Resumindo, para que não haja surpresas na contratação de diarista para prestar serviços domésticos, não pode o contratante estipular quantos e quais os dias da semana que ele deverá prestar os serviços, não estipular a carga horária ou jornada diária ou semanal, não pode haver subordinação jurídica ou gerência e pagar os honorários devidos no término diário de cada serviço prestado.

O contratante poderá apenas definir o trabalhador autônomo, no caso o diarista, sem interferir na forma como ele será realizado, nas habilidades aplicadas, o tempo que irá dispor, se vai necessitar de ajudante, situações estas de competência do diarista contratado.

O que temos observado nos nossos tribunais é que a situação fática, os fatos reais são os determinantes no reconhecimento do vínculo empregatício.

Dizer que só pode ser reconhecida a relação empregatícia do diarista que trabalha três vezes por semana não é correto, pois, dependendo dos fatos, trabalhando apenas uma vez por semana pode-se instalar o vínculo empregatício.

Finalmente, muitas famílias, utilizam o seu diarista doméstico para prestar serviços na empresa. O serviço prestado pelo trabalhador doméstico é sem finalidade lucrativa. Havendo prestação de serviços com finalidade lucrativa, o diarista ou é autônoma da empresa ou empregado comum da empresa e nunca sua relação poderá ser a de empregado doméstico.